De gevaren voor de opvolgend werkgever

1 februari 2016

Na de faillissementen die onlangs in het nieuws zijn geweest, wordt inmiddels druk gezocht naar organisaties die deze failliete bedrijven willen overnemen en een doorstart willen maken. De doorstarter neemt het bedrijf én vaak het personeel mee over. Tot het overnemen van het gehele personeelsbestand is de doorstarter echter niet verplicht. De doorstarter kan dus in beginsel kiezen welke werknemers hij overneemt van het failliete bedrijf. Bij de overname van personeel moet de nieuwe werkgever wel bedachtzaam zijn, hier zijn risico’s aan verbonden.

Opvolgend werkgeverschap
Met de invoering van de WWZ op 1 juli jongstleden is ook de definitie van het opvolgend werkgeverschap gewijzigd. Door deze wijziging is sneller sprake van opvolgend werkgeverschap. De situatie van voor en na 1  juli 2015 zullen beide uiteengezet worden.

Opvolgend werkgeverschap voor 1 juli 2015
Allereerst moet sprake zijn van een werknemer die na faillissement werd overgenomen door de doorstarter van het bedrijf. Volgens de Hoge Raad was dan vervolgens sprake van opvolgend werkgeverschap als aan twee criteria werd voldaan:

- Hoge Raad in 2006: werknemer krijgt (min of meer) dezelfde werkzaamheden, vaardigheden en verantwoordelijkheden als bij de oude werkgever het geval was.
- Hoge Raad in 2011: tussen de oude en nieuwe werkgever bestaan zodanige banden dat ook de nieuwe werkgever inzicht heeft in de competenties van de werknemer.

Dezelfde werkzaamheden is vaak het geval, maar de aanwezigheid van zodanige banden werd niet snel aangenomen. Van opvolgend werkgeverschap was derhalve niet al te snel sprake. Dit zorgde ervoor dat de risico’s beperkt bleven en een doorstart aantrekkelijk was. 

Opvolgend werkgeverschap na 1 juli 2015

Met de invoering van de WWZ heeft de wetgever ook de regeling omtrent het opvolgend werkgeverschap gewijzigd. Hiertoe heeft de wetgever expliciet in de wet opgenomen dat sprake is van opvolgend werkgeverschap als de werknemer min of meer dezelfde werkzaamheden verricht als bij de oude werkgever het geval was. Of er zodanige banden bestonden tussen de oude en nieuwe werkgever speelt niet meer mee, zo heeft de wetgever expliciet in de wettekst opgenomen. Dit houdt in dat enkel sprake hoeft te zijn van opvolgende arbeidsovereenkomsten van verschillende werkgevers. Als die arbeidsovereenkomsten min of meer dezelfde werkzaamheden behelzen, is dat voldoende om opvolgend werkgeverschap aan te nemen. Duidelijk is dat hier veel sneller sprake van zal zijn, waarmee de risico’s bij een doorstart toenemen.

 

Risico’s bij een doorstart

Bij een doorstart kunnen verschillende risico’s bestaan, te weten: het ontstaan van een vast contract, een langere opzegtermijn en de verplichting tot betaling van een transitievergoeding.

 

Ketenregeling

De ketenregeling ook te gelden heeft bij opvolgend werkgeverschap. Een werkgever kan dus geen vaste contracten omzeilen door een werknemer die voorheen vast in dienst was na de doorstart een tijdelijk contract aan te bieden. De dienstjaren bij de oude werkgever wegen ook mee, waardoor na afloop van het tijdelijk contract gewoon een contract voor onbepaalde tijd is ontstaan.

 

Opzegtermijn

Ook spelen de dienstjaren mee als de werkgever de arbeidsovereenkomst wil opzeggen. De duur van de opzegtermijn is wettelijk gekoppeld aan de duur van het dienstverband. Hoe langer het dienstverband, des te langer ook de opzegtermijn. Indien alle arbeidsjaren van voor de doorstart ook meegewogen worden, zal dit snel leiden tot een langere opzegtermijn.

 

Transitievergoeding

Een transitievergoeding is verschuldigd als een werknemer langer dan 24 maanden in dienst is geweest en de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is beëindigd. Deze vergoeding is niet verschuldigd ingeval van faillissement. Als tijdens faillissement dus alle arbeidsovereenkomsten worden opgezegd, is dus geen transitievergoeding verschuldigd. Als deze werknemers echter weer in dienst worden genomen door de doorstarter, is van faillissement geen sprake meer. Als de opvolgend werkgever de overgenomen werknemers dan wil ontslaan, zal hij dus gewoon de transitievergoeding moeten betalen. Op dezelfde wijze oordeelde de kantonrechter te Arnhem 15 januari jongstleden ook. Nu voor de berekening van de transitievergoeding álle dienstjaren meetellen – ook de dienstjaren die bij de oude werkgever zijn opgebouwd – kan dit aardig in de papieren lopen.

 

Conclusie

Een doorstart na faillissement kan voordelen hebben voor zowel de werkgevers als de werknemers. Niet alle werknemers verliezen immers hun baan en de doorstartende werkgever kan de meest geschikte werknemers overnemen. De doorstartende werkgever is immers niet verplicht alle werknemers mee over te nemen. Hij kan selecteren en zo de ‘rotte appels’ uit het personeelsbestand filteren. Gevolg daarvan is echter wel dat die werknemers een vast contract hebben en hun dienstjaren bij de oude werkgever meetellen voor de berekening van de opzegtermijn en de transitievergoeding.

Een werkgever begint bij een doorstart dus absoluut niet meer met een schone lei. Een gegeven dat de doorstart wellicht een stuk minder aantrekkelijker maakt dan voor 1 juli 2015 het geval was.

 

Meer weten over opvolgend werkgeverschap en de gevolgen daarvan van een advocaat arbeidsrecht in Tilburg?

 

Bron: Kantonrechter Arnhem 15 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:190.

Neem voor meer informatie contact op met: