Deel één van de nieuwe Flexwet komt

Door: Mark Diebels - 4 februari 2014

Er wordt haast gemaakt met de wetgeving om het arbeidsrecht aan te passen. Het wetsvoorstel Werk en Zekerheid (ook wel de nieuwe Flexwet) is in hoog tempo in elkaar gezet. De invoering van deel één is voorzien op 1 juli 2014, en dat betekent dat er nog héél hard gewerkt moet worden door de wetgever. Per die datum wijzigen de regels rond bepaalde tijdcontracten, waarna deel twee gepland staat voor volgend jaar.

Dat dit voorstel wet gaat worden is denk ik heel aannemelijk. Er is politiek en maatschappelijk draagvlak voor en het lijkt er dus op dat het arbeidsrecht daadwerkelijk op zijn kop gezet gaat worden. Niet met een vereenvoudiging, maar (misschien) met een iets eerlijker systeem. Als eerste wordt gekeken naar de positie van flexwerkers, met name de bepaaldetijders. In de situatie nu leidt de 3x3x3-ketenregel (maximaal drie contracten, maximaal drie jaar, onderbreking meer dan drie maanden) tot situaties dat werkgevers bij het bereiken van het maximum géén vast contract aanbieden, maar eerder kiezen voor een onderbreking. Na meer dan drie maanden wordt dan weer een nieuwe keten gestart.
Dat gaat anders worden. Het doel van de nieuwe Flexwet is onder andere de rechtspositie van flexwerkers te verbeteren. De doorstroom naar vaste banen stokt en daarvan hebben vooral de mensen in een zwakkere arbeidsmarktpositie nadeel van. Wat zijn de belangrijkste wijzigingen?

1. De 3x3x3-regel wordt 3x2x6

Vanaf 1 juli 2014 mogen nog steeds drie contracten voor bepaalde tijd na elkaar worden gesloten. De totale duur mag alleen niet langer zijn dan twee jaar (in plaats van nu drie jaar). Bij een onderbreking van ten hoogste zes maanden telt de keten door. De verwachting bij veel commentatoren is dat deze aanpassing betekent dat bepaaldetijders, in plaats van nu na drie jaar, na twee jaar op straat staan. Daarmee zou dit een averechts effect hebben: nog steeds geen doorstroom naar een vaste baan en zelfs eerder verlies van je bepaalde tijd-contract.
De hele ketenregel is niet van toepassing op werknemers van jonger dan 18 jaar, als zij tenminste gemiddeld niet meer dan 12 uur per week werken. In hun geval begint de keten op de 18e verjaardag of op het moment dat de werknemer die jonger is wél méér dan 12 uur gemiddeld per week werkt. Onduidelijk is over welke periode het gemiddelde moet worden genomen. Dat kan lastig worden als de jongere in de vakantieperiode bijvoorbeeld méér werkt dan 12 uur en daarna minder.
De Minister kan tenslotte overeenkomsten met leerlingen in het kader van beroepsbegeleidende leerweg (BBL) uitzonderen, zodat bij hen de gehele ketenregel niet van toepassing is.
Let wel! Nu is één arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van langer dan drie jaar gewoon mogelijk: zo'n arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege. Dat verandert niet. Straks is één contract van langer dan twee jaar gewoon rechtsgeldig, en kan van rechtswege aflopen. De verlengingsregels gelden voor een keten van contracten.

2. CAO-afwijkingen aan banden

In de huidige Flexwet is het mogelijk om onbeperkt van de 3x3x3-regel af te wijken in een cao. Daarmee zou een werknemer tot in lengte van jaren op basis van een bepaalde tijd- contract kunnen werken, zonder zekerheid te krijgen. De regels rond contracten voor bepaalde tijd komen uit de EU, waar is gezegd dat uitgangspunt van het arbeidsrecht nog steeds het vaste contract moet zijn. CAO-bepalingen die zonder limiet bepaalde tijd- contracten mogelijk maken, komen daarmee in strijd. De Kantonrechter Utrecht bevestigde dat al in een uitspraak van 18 december 2013.

Vanaf 1 juli 2014 mag de periode van twee jaar in een CAO worden opgerekt naar maximaal vier jaar, en het aantal contracten van drie naar maximaal zes. Als hoofdregel lijkt dit duidelijk, maar dan wordt het ingewikkeld:

a) Als CAO-partijen willen afwijken dan mag dat alleen als ‘de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dit vereist'. Afwijking moet voortvloeien uit de aard van de sector en mag niet gaan om normale schommeling in de productie. Wat dit precies inhoudt is nog lastig te voorspellen.
b) Voor bestuurders van rechtspersonen kan in de CAO de ketenregel in alle gevallen worden opgerekt.
c) De Minister kan voor sommige branches en/of functies wel onbeperkte afwijkingen in de CAO toestaan, als het daar bestendig gebruik is en het past bij de aard van de bedrijfsvoering en de functies. Beroepsvoetballers worden hier genoemd.

3. Nieuw: de aanzegplicht

De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege. Dat betekent dat die afloopt zonder dat één van de twee partijen daar iets voor hoeft te doen. Maar dat wordt anders. Vanaf 1 juli 2014 moet de werkgever aan de werknemer uiterlijk één maand voor afloop schriftelijk aanzeggen of hij al dan niet wil voortzetten. Àls hij wil voortzetten moet hij schriftelijk melden onder welke voorwaarden dan.

Als de werkgever:
- niet aanzegt,
- niet tijdig aanzegt of
- niet schriftelijk aanzegt
dan is hij in gebreke. De arbeidsovereenkomst eindigt wel maar de werkgever moet dan als ‘boete' een vergoeding betalen van ten hoogste één maandsalaris. De werkgever is steeds verplicht aan te zeggen. Stel: de werkgever verlengt, daarna nog een keer om tenslotte te stoppen na het derde contract, zonder dat hij ooit iets aanzegt. Hij is drie keer in gebreke, wat de werknemer een vergoeding van drie maanden loon oplevert.
Als de werkgever:
- niet aanzegt of
- wel tijdig schriftelijk aanzegt, maar bij verlenging niet de voorwaarden vermeldt
en de werknemer werkt na de einddatum door, dan is de werkgever ook in gebreke. De arbeidsovereenkomst is dan voortgezet onder dezelfde voorwaarden en voor dezelfde duur, maar ten hoogste voor één jaar.

Aanzeggen is iets anders dan opzeggen. Bij aanzegging gaat het om het verstrekken van informatie over het vervolg. Bij opzegging gaat het om een actieve beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De twee termen moeten goed uit elkaar worden gehouden. De werkgever heeft voor aanzegging geen goedkeuring van het UWV nodig, maar voor opzegging wél. De regel dat een werkgever alleen voortijdig kan opzeggen (na een ontslagvergunning) als dat in een beding van tussentijdse opzegging is afgesproken, verandert niet.

De aanzegplicht is niet altijd van toepassing. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van korter dan zes maanden geldt die niet, net zo min als bij een projectcontract of een uitzendcontract.

4. Beperking proeftijd

Nu mag in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een proeftijd worden afgesproken van maximaal één maand of twee maanden, afhankelijk van de duur van het bepaalde tijd-contract. Vanaf 1 juli 2014 is een proeftijd in een arbeidsovereenkomst voor zes maanden of korter nietig. Zo'n kort contract biedt veel onzekerheid zegt de regering, en daarin past niet de extra onzekerheid van een proeftijd. De werkgever moet de afweging maken: zes maanden (of korter) zonder proeftijd of langer dan zes maanden, met proeftijd. De verwachting is dat de werkgever dan minder gauw kiest voor korte contracten.

Alleen als de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd langer duurt mag wel een proeftijd worden afgesproken:
- projectcontract of arbeidsovereenkomst bepaalde tijd van langer dan zes maanden maar korter dan twee jaar: maximale proeftijd één maand
- één arbeidsovereenkomst bepaalde tijd van twee jaar of langer: maximale proeftijd van twee maanden

5. Beperking concurrentiebeding

Het concurrentiebeding is in de huidige regelgeving bij elke arbeidsovereenkomst mogelijk, maar het gebruik daarvan wordt sterk beperkt. Uitgangspunt vanaf 1 juli 2014 is dat een concurrentiebeding alleen mag in een vast contract. Is een concurrentiebeding opgenomen in een contract voor bepaalde tijd dan is het hele beding simpelweg niet geldig. Er is één escape, namelijk dat de werkgever toch een concurrentiebeding kan afspreken als hij uitlegt waarom dat bij dit bepaalde tijd-contract per sé nodig is. Wettelijk wordt het criterium: ‘als uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.'

Zonder zo'n schriftelijke motivering is het beding nietig. Mét zo'n motivering moet worden gekeken of die overtuigend is. Bij de Wet Aanpassing Arbeidsduur staat hetzelfde criterium van ‘zwaarwegende belangen', op basis waarvan de werkgever een aanpassing kan tegenhouden. Uit de rechtspraak blijkt dat dit niet vaak het geval is. Door hier ditzelfde criterium aan te houden, is de verwachting dat er maar een zeer beperkte mogelijkheid bestaat.

Bovendien: als de rechter het concurrentiebeding moet beoordelen dan gaat hij kijken of er op het moment van afspreken én op het moment van een beroep op het beding een zwaarwegend belang bestond. Dus na het rechtsgeldig afspreken kan de situatie zo veranderen dat het niet langer meer mogelijk is de werknemer aan het beding te houden. Bij bepaalde tijd contracten zal dat volgens mij minder snel voorkomen, dan bij een vast contract.

6. Doorwerken na pensioenleeftijd

De juridische praktijk heeft lang geworsteld met het automatisch einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij het bereiken van de AOW-leeftijd, en het al dan niet daarna doorwerken. In de nieuwe Flexwet geldt vanaf 1 juli 2014 het volgende.

In een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mag worden overeengekomen dat die eindigt vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Dat einde is dan van rechtswege. Als werkgever en werknemer daarna dóór willen gaan, dan kan dat met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die van rechtswege eindigt. De (nieuwe) ketenregel is daarop van toepassing.

Het wordt anders als er geen ‘pensioenontslag'-beding is afgesproken. Voor een beëindiging van het vaste contract is dan ontbinding door de rechter of een werkgeversopzegging na ontslagvergunning nodig, om te kunnen voortzetten voor bepaalde tijd. Zonder zo'n beëindiging (dus bijv. bij wederzijds goedvinden, of een werknemersopzegging) is een voortzetting voor bepaalde tijd niet mogelijk. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is dan -achteraf gezien- nooit geëindigd.

Dat kan rare gevolgen hebben bij een onderbreking. Stel: de vaste arbeidsovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden op de AOW-datum. Na drie maanden blijkt er toch nog behoefte te zijn aan de werknemer en hij tekent een jaarcontract. De werknemer blijkt daardoor dan niet voor bepaalde maar voor onbepaalde tijd in dienst te zijn. Omdat dit met terugwerkende kracht geldt moet de werkgever óók loon betalen over de drie maanden waarin het dienstverband is ‘onderbroken'!

7. Overgangssituatie

Bij al die veranderingen is het ook belangrijk te weten per wanneer het dan precies ingaat, en hoe het dan zit met lopende situaties. De wetgeving is voorzien per 1 juli 2014 en het lijkt er ook echt op dat dit de datum wordt. Op die datum geldt in principe het volgende:

- Een lopende keten van contracten blijft vallen onder de toepasselijke regels.
Voorbeeld: op 1 mei 2014 wordt een derde jaarcontract aangegaan. Per 1 juli 2014 is daarmee het nieuwe maximum van twee jaar overschreden, maar toch eindigt het derde jaarcontract op 1 mei 2015 van rechtswege.
- Als de ketenregel is uitgebreid in de CAO dan blijven die CAO-afwijkingen gelden tot aan het verval van de CAO, maar ten hoogste tot anderhalf jaar nà 1 juli 2014.
Voorbeeld: In de CAO die loopt tot 1 januari 2015 is het mogelijk om zes verlengingen te geven, met een maximum van vijf jaar. Na 1 juli 2014 mag je dus een derde, vierde, vijfde of zesde verlenging geven.
- Pas met het afsluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd speelt de nieuwe ketenregel.
Voorbeeld: er is twee keer een jaarcontract gegeven, dat afloopt op 1 september 2014. Een verlenging per 1 september 2014 betekent dat het maximum van twee jaar wordt overschreden; de arbeidsovereenkomst wordt dan voor onbepaalde tijd.
- Bij het aangaan van een nieuw contract na 1 juli 2014 geldt meteen de tussenpoos van meer dan zes maanden, uit de nieuwe Flexwet.
Voorbeeld: er is twee keer een jaarcontract gegeven, dat afloopt per 1 september 2014. Als de werkgever wil verlengen moet hij een tussenpoos inlassen van ten minste zes maanden en een dag. Een nieuwe keten ontstaat daarom pas als de nieuwe arbeidsovereenkomst start op of na 2 maart 2015.
- De aanzegtermijn geldt voor contracten die eindigen op 1 augustus 2014 of later.
Voorbeeld: er is twee keer een jaarcontract gegeven, dat afloopt op 15 juli 2014. De werkgever hoeft dan nog niet aan te zeggen, want hij heeft geen maand de gelegenheid gehad, vanaf 1 juli 2014. Stel dat het tweede jaarcontract afloopt op 1 september 2014. De werkgever moet hier wel aanzeggen.
- Een op 1 juli 2014 bestaande, geldige proeftijd blijft van kracht
Voorbeeld: er is een arbeidsovereenkomst voor twee jaar gesloten met ingang van 15 juni 2014. De proeftijd van twee maanden is ook geldig na 1 juli 2014.
- Een op 1 juli 2014 geldend concurrentiebeding blijft van kracht.
De doelstelling van de regering was om het ontslagrecht eenvoudiger, goedkoper en eerlijker te maken, en de kans op doorstroming van bepaaldetijders naar een vast contract te vergroten. Conclusie van het geheel is dat per 1 juli 2014 veel verandert, en een volgens mij een aantal zaken echt ten goede (proeftijd, concurrentiebeding, beperking CAO-afwijkingen). De aanzegplicht is volgen mij echter een onding, en ik zie de bescherming van de bepaaldetijder niet zo. Ook twijfel ik er aan of werknemer na twee jaarcontracten straks wel een vast contract gaan krijgen. Het positivisme dat doorstroom met deze wet sneller zal gaan deel ik niet: is de wens de vader van de gedachte?

Meer weten over de nieuwe Flexwet, van een advocaat arbeidsrecht in Tiilburg?

Neem voor meer informatie contact op met: